SOFTWARES - DÚVIDAS

Boa Tarde Lúcia!

Inicialmente, parabéns pelo curso e pela forma de exposição.

Quanto as nossas dúvidas:

Uma empresa desenvolvedora de Software, onde o programa fica disponibilizado nas nuvens, ou seja, ONLINE.
Este programa não é personalizado, pois eles vendem o programa fechado.
Sendo assim, tributamos pelo ICMS?




Outro caso é uma empresa desenvolvedora de Software que vende o programa pronto “prateleira”, vai no seu cliente e faz a instalação.
Neste caso, nosso entendimento é de que realmente a tributação é pelo ICMS.
Porém caso o cliente do software peça uma personalização/modificação, ou seja, peça um relatório especifico para sua empresa, entendemos que essa personalização será cobrada como ISS.
O entendimento da Sra. É este?

Grato.
Felipe

O software (programa de computador), para fins tributários, apresenta a dificuldade de saber se, como bem imaterial (incorpóreo), inclui-se no conceito de mercadoria, bem móvel objeto de negociação ou no de serviço.

A Lei Complementar 116/2003 previu, na lista tributável pelo ISS (subitem 1.05), a incidência do imposto no licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação.

Na legislação anterior, o Supremo Tribunal Federal (STF) acolheu a tese de que o software é serviço, sujeito ao ISS, quando desenvolvido por encomenda direta do adquirente/consumidor; e é mercadoria, sujeita ao ICMS, quando desenvolvido para ser vendido em série (software de prateleira).

O STJ exarou o seguinte entendimento:

“Os programas de computação, feitos por empresas em larga escala e de maneira uniforme são mercadorias de livre comercialização no mercado passíveis de incidência do ICMS. Já os programas elaborados especialmente para certo usuário exprimem verdadeira prestação de serviço sujeita a ISS”.

A Lei Complementar 116/2003 adota o conceito de software como prestação de serviço puro, já que não faz qualquer ressalva quanto à incidência do ICMS, e nem mesmo quanto a se tratar de software de encomenda ou de prateleira. Portanto, a solução do conflito, na ótica da Lei Complementar 116/2003, foi de considerar o software como prestação de serviço puro e simples.

Os Estados, alguns deles, embora exigindo o ICMS sobre o software em geral, adotam base de cálculo de alguma forma representativa apenas do valor do suporte físico.

A vantagem da tributação do ISS, em tese, é que a alíquota (máxima de 5%) é menor que a alíquota do ICMS (17 ou 18%, dependendo do Estado), apesar de que, na legislação do ISS, não há direito de crédito, como no ICMS.

Ressalve-se, contudo, que para o afastamento da incidência tributária do ICMS, se faz necessário consulta específica ao órgão fazendário do respectivo estado. Obviamente, uma solução intermediária, e razoável, é tributar o suporte físico (se houver) pelo ICMS (creditando-se do imposto na aquisição do mesmo), e o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação pelo ISS.